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第一编 绪论 建筑活动的基本法律规范
作者:admin      发布时间:2019-07-11

  中华人民共和国建筑法,于一九九七年十一月一日,由中国的最高立法机关棗八届全国人大常务委员会通过。当时出席会议的常委委员一百二十七人,对该法投赞成票的为一百二十三人,有四人弃权,无人反对。这是我国制定的第一部规范建筑活动的法律,也是一部重要的经济法律,合乎情理地受到了最高立法机关组成人员的热情关注和积极支持。

  建筑法开始施行的日期为一九九八年三月一日,届时,中国的建筑活动必须遵循这条法律轨道进行。

  本文主要是介绍建筑法的基本内容和若干重点问题,以求有助于了解和运用建筑法。

  一、必须制定建筑法

  这是指在我国存在着制定建筑法的必要性。这种必要性是立法的根据,也决定着立法的目的和立法的内容,具体分析有下列几个方面。

  1.范围广泛的建筑活动需要有统一的行为规则

  人类在广泛的生产、生活的领域中,总是离不开建筑活动的。中国在联合国第二次人类住区大会上就提出,人居是人类生存最基本的需求,人人享有适当的住房是人的最基本权利。当然,与住房一样,人类在生产中也离不开要使用房屋,可以说,这是最基本的生产条件之一。随着社会经济的发展,生产经营领域的扩大,物质文化生活水平的提高,人们需要使用更多的房屋,对房屋的要求也会提高,从而使建筑活动的范围日趋广泛,并显得更为重要。因此,在建筑活动中就需要确立统一的规则,以保证有秩序的进行,使之为人们提供更多、更好的房屋。比如,从事建筑活动的条件,在建筑活动中所应遵循的行为规则,违背这些规则所应承担的责任等,都应当有明确、具体的规定,并且这些规定是具有普遍约束力的,即人人必须遵守。这就需要为建筑活动制定法律,将建筑活动纳入法制的轨道,促进建筑业的健康发展。

  2.建筑活动中形成的社会经济关系必须依法调整

  在建筑活动中,形成了错综复杂的社会经济关系,它们涉及的范围很广,又直接与各自的权利义务相关,比如,涉及到建筑活动当事人的就有建设单位、建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位等,他们之间可以由建筑工程的勘察设计、发包承包、施工建造、建筑材料供给、工程监理、工程验收等事项而形成多方面的权利义务关系,相互联结,又相互制衡,它表现在招标发包时存在着的是竞争中获取合同,材料供应中存在着的是利益与责任不能分离,工程监理中存在着的是监理单位代表建设单位对施工的监督,等等。这种一系列的不同内容、不同当事人之间的关系,都应当依据法律所确定的规则形成,对这种关系的调整也应当是依据公认的有权威的规则,而不应当是某一方当事人的意愿,或者是某一个部门单方面的决定,只有这样才能公正有效地协调建筑活动中的经济关系,保护有关当事人的合法权益,保障建筑活动正常进行,所以,制定建筑法是必要的,可以依法形成并调整建筑活动中的经济关系,并依法加以调整。

  3.维护建筑市场的秩序必须立法

  建筑市场是一个很重要的市场,它的秩序如何,直接关系到建筑业能否健康发展,建筑活动能否正常进行,当然,更严重的是建筑市场的秩序混乱,会对人们的生命财产造成危害,甚至会造成惨重的后果。近几年来以多种形式反映出来的:建筑领域中违法、违规现象大量发生;在一些地区,司法部门受理的案件中有关建筑的占有相当比重;一大批不够资质条件或者就根本不具备资质条件的施工队伍进入建筑市场;对建筑工程项目倒手转包,层层盘剥,严重损害建设单位利益,致使建筑工程中问题百出;出卖证照,乱借名义,滥收费用,串通勾结,越级设计、施工,强行分包,违规指定建筑材料供应商;未经许可,擅自施工,随意违反施工管理规定的,等等。对于这些违法违规扰乱建筑市场秩序的行为,必须整顿治理,其强有力的手段就是以法律形式确立市场规则,建立建筑市场的法律秩序,并以严格执法为前提来维护建筑市场的秩序,这一切都表明必须制定建筑法,以建筑法为基本规范,来建立一个规范有序的建筑市场。这样,对建筑业自身,对人民群众,对国家都实属必要。

  4.建筑工程质量和安全必须要由法律作保障

  建筑工程的质量和安全,从长远来说是百年大计,人们特别重视,殷切地希望能获得满意的质量,在一个比较安全的环境中从事生产和进行生活;从当前情况看,人们对建筑工程的质量与安全备加关注,这是由于近几年来连续发生或者暴露出多起建筑质量与安全事故,尤其是频频坍楼,多人伤亡,财产损失的惨象,惊醒了亿万人。比如,一九九四年六月,深圳龙岗一幢宿舍楼倒塌,十一人死亡,七人重伤;一九九五年十二月,四川德阳一幢楼房倒塌,十七人死亡,六人重伤;一九九七年三月,福建蒲田一幢宿舍楼倒塌,三十二人死亡,七十八人重伤;一九九七年七月,浙江常山一幢宿舍楼倒塌,三十六人死亡,三人重伤,这些不幸事件以及其他的一些类似事件,都引起了人们的强烈反映,此外还有大量存在的质量通病也经常引起人们的不满和忧虑,从而在社会上普遍地要求保证和提高建筑工程质量,防止质量事故,保障用房者的安全。在这种情况下,法律手段是必须采用的手段,而且要从实际出发,有针对性,所以,不但应当制定建筑法,并且在立法中要把重点放在保障建筑工程的质量与安全上。

  5.对建筑活动必须依法管理

  在国家对社会经济事务的管理活动中,在社会主义市场经济的体制中,都必须对建筑活动实行依法管理,这就首先要求有法可依,要求在建筑领域中有一部反映国家意志的建筑法,具有普遍约束力,在管理建筑活动中作为依据,包括管理的权力,管理的范围,管理的体制,管理的条件,管理的程序等,都依法行事,凡是法律有规定的,应当尽职尽责地管好,而法律未作授权的则应防止管理上的随意性,造成不适当的干预。应当在法律的保障之下,使建筑业按照社会主义市场经济的要求向前发展。

  上述五点是制定建筑法的必要性,当然这只是主要之点,在现实中存在着大量的事实,可以更有力地证明,在中国经济持续发展,建筑活动更为重要的今天,制定建筑法有多方面的重要意义,它已不仅仅是建筑业本身的需要,而是维护国家利益、社会公共利益、人民大众利益的迫切需要,应当将这种需要以法律形式体现出来。

  二、立法指导原则

  建筑法是一部重要的产业立法,在这部法律中所体现的是国家的意志和人民的利益,所要适应的是社会主义市场经济体制的要求,所要确立的是保障建筑业健康发展的秩序,因此建筑法的立法指导原则主要有以下几点:

  1.立法的宗旨在于促进发展

  在建筑法的第一条中就以明确的语言表明了制定这部法律的宗旨,或者说是立法的出发点和所要达到的目的。它是指要加强对建筑活动的监督管理,也就是要将建筑活动置于国家的监督之下,依法进行管理,并切实有所加强;要维护建筑市场秩序,就是肯定建筑活动是一种市场活动,应当遵守市场的规则,有秩序的进行,不允许有破坏市场、扰乱秩序的行为,否则就要受到限制和惩处;保证建筑工程的质量和安全,这是促进发展的前提。总之,在建筑法中,所集中体现出来的宗旨就是要使建筑业健康地向前发展,这里所以指明是“健康地”,一个用意是建筑业的发展应当坚持正确的方向,用正确的方法、正确的手段去追求发展,而不能走入歪门邪道,以不正当的手段,对待建筑活动,那样是难以实现发展的;另一个用意是建筑业中不健康、不正当的现象应当坚决排除,即为法律所不允许。因此,了解和运用建筑法,就应自觉地使建筑活动步入健康的轨道,而这个轨道正是依照建筑法而规范的。

  2.合理确定建筑法的适用范围

  一部法律的适用范围就是这部法律中的规定在什么范围内产生效力,或者说,就是这部法律的调整对象是什么,包括对什么人、在什么地方、对什么行为起调整作用。法律的调整对象的确定,主要是根据立法的需要,调整对象的特点,在立法上的可行性等方面的因素。

  关于建筑法的适用范围,是在立法过程中广泛征求意见,反复酝酿后确定的,具体规定在建筑法第一章总则的第二条中,首先规定在中国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,都应当遵守建筑法;而对建筑活动则具体界定为是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。所以这样界定,主要考虑了以下几种情况:

  一是建筑法中的建筑一词,如果是指建筑物的,则应当是指房屋建筑,或者说建筑活动的成果就是各类房屋。在一些国家或地区的法律中对建筑物也作了类似的界定,即建筑物的特征是上面有顶,中间有柱子,周围有墙,这分明就是各类不同的房屋而已。

  二是建筑一词除了是指建筑物外,还表示是一种营造活动,或称营建活动,在建筑法中则称为建造、安装活动,它和建设一词是有区别的,建设可以从投资立项开始,直到竣工使用,发挥效益。而建筑则是建设过程中的一个阶段,就是建造那一个阶段。

  三是建筑一词是从日语引入汉语的,在汉语中是一个多义词,在法律中只能根据所界定的范围使用,而不应超出法律所确定的含义对法律作任意的解释,否则就要引起对法律的误解或曲解。

  四是各类房屋建筑是指民用房屋建筑、工业用房建筑、公共用房建筑,包括居住建筑中的独户住宅、多户住宅;工业建筑中的生产厂房、仓库、动力站、水塔、烟囱等;商业建筑中的旅店、银行、冷藏库、客运站等;文教卫生建筑中的学校、医院、剧院、体育场馆、展览馆等,以及办公楼、会议厅、火车站等,都应当列为各类房屋建筑范围之内。

  五是各类房屋建筑的附属设施与配套的线路、管道、设备,都是指进入房屋或者与房屋紧密联系在一起的,并且能够表明是以房屋为主体的,而不是指那些与房屋没有什么联系的,可以独立存在的那些设施、装备等。

  3.坚持以保证建筑工程的质量和安全为立法的重点

  建筑法的制定是植根于实际的需要,有相当强的针对性,它要求在这部法律中体现人们对建筑工程质量的强烈愿望,即坚持质量第一的方针;坚持将建筑产品作为一种特殊产品,要有百年大计的考虑;对当前建筑工程质量不高的问题要充分重视,并制定出有的放矢的法律规范。因此。建筑法的立法重点就应落脚在质量和安全上,建筑工程的质量表现于两个方面,一是表现于建筑活动的过程中,即按照建筑程序进行的各个阶段的活动;二是表现于建筑产品上,即建筑活动成果的状况。控制建筑工程的质量,既要使建筑活动的整个过程,又要使建筑的产品,符合国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件及工程合同中的安全、使用、经济等方面的要求,特别要强调的是建筑工程中,有关保障人体健康,人身、财产安全的标准属于是强制性标准,按照中华人民共和国标准化法规定,这是必须执行的。因此,在建筑法的总则中专门规定,建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。这个规定体现了立法的目的,也直接决定或者影响了这部法律中许多条款的内容,使之反映了人民大众的切身利益,以法律的规范保护各类房屋使用者的生命、财产的安全,这样也会有力地推动当前存在问题的解决。

  4.立足于扶持建筑业走向更高的水平

  这是指建筑业在发展中要达到更高的水平,走向现代化,因此在建筑法中就此作出了基本规定,主要是确定:

  国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究;

  在建筑业的发展过程中,应当提高房屋建筑设计水平;

  在建筑活动中,要鼓励节约能源和保护环境;

  在发展建筑事业,以及工程项目施工过程中,要提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料;

  在建筑业中,应当加强管理,提高管理水平,推行现代管理方式;

  这些内容,虽然是在总则中作了规定,但是它却对整部建筑法发挥影响,引导着建筑业的发展方向,决定着许多有关的条款,人们在进行建筑活动时应当遵循这些基本规定。

  5.强调建筑活动必须依法进行重视合法性

  这是指在制定建筑法时,很重视将建筑活动中的经济事实表现为法律关系,用法律形式来规范人们在建筑活动中的行为,对于一种行为是被允许的还是不被允许的,是受到鼓励的还是被限制的,是可以得到奖励还是会受到处罚,等等,都要以法律为根据,合法的受到保护,违法的给予制裁,所以在建筑法总则中规定,从事建筑活动应当遵守法律、法规,不得损害社会公共利益和他人的合法权益;任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。这些规定和这部法律中的许多条款,都明确地体现了合法性的原则,比如,建筑施工要依法领取施工许可证,从事建筑活动要依法取得从业资格,建筑工程的发包与承包都必须是合法的,建筑安全生产管理要受到法律的约束,等等,建筑法的合法性,就是要把建筑活动纳入法律秩序之中,违背这个秩序的,即不合法的、损害社会公共利益的、侵害他人合法权益的,都应当被排除在正常的、受到保护的建筑活动范围之外,这就是对建筑活动立法原则,也只有坚持这个原则,建筑业才能在法律的保障下健康发展。

  6.建筑业依法实行统一监督管理

  这是指建筑法所确定的对建筑活动实行统一监督管理的原则,这样有利于加强管理,贯彻统一有效的监督管理措施。这里所提到的有关监督管理的内容,都是指国家行使管理职能的各个事项,并不是可以去干预建筑企业本身的业务;实行监督管理的权力,必须是依据法律所授予的权力,而不是自定权力,自行其是;统一监督管理的范围只限于建筑活动,而建筑活动所涉及的内容是由法律来界定的,即在法律上说是有特定内容的,并不能任意解释,加以扩大或者使之缩小。至于统一监督管理中还会与其他的有关部门的职能交叉,应当依据有关法律的规定,相互配合,各负其责。比如,铁路上的火车站的修建,作为房屋建筑,应当按建筑活动去监督管理,但作为交通运输设施的一部分,有关部门也会依法行使自己的职能。所以,对于建筑活动来说,需要由国家的法定部门统一监督管理,但这种监督管理是从行业管理来考虑的,至于涉及税收、财务方面的,建筑行业又要服从统一的税法、统一的财经纪律,这是不言而喻的。

  上述的建筑法的立法指导原则,是主要的或者说是在总则中作出有关规定的,建筑法的各章中都贯彻了这些原则。

  三、从事建筑活动的法定资格

  进入建筑市场,从事建筑活动,必须具备一定的资质条件,这是保证建筑工程质量和维护市场秩序的关键措施。在建筑法中主要从四个方面作出规定:

  1.审定资质的范围

  按照建筑法的规定,包括从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位。这样也就是对参与建筑活动的几个主要方面都要求具备一定的资质条件,这几个方面一般来说是相互独立的,尤其是施工企业与监理单位不能合并组成,而在各个方面又可以进一步的分类,分成若干个独立的企业或单位,它们都应当分别具有一定的资质条件。

  2.资质条件由法律规定

  这也就是资质条件是一种法定条件,不应当是一种随意确定的条件。在法律上作了规定后,实质上就是以统一的标准去衡量那些企业或单位的资金状况、人员素质、技术装备、建筑业绩、管理水平等方面的能力,综合评价它们,达到一定标准的方可进入建筑市场,承接工程,这样就为保证建筑业的有序发展和保证建筑工程质量奠定一个重要的基础。

  3.划分资质等级

  由于从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,种类较多,技术差别性大,专业性强。因此需要按照其各自资质条件的不同,划分为不同的资质等级,从而使那些具有较强经济实力,有较高技术水平,有良好信誉,较强管理能力的企业或单位,承接有较高要求的建筑工程项目,而那些技术、管理、声誉较为一般的企业或者单位,则承接一般的建筑项目。这样的管理是比较科学的,也维护了建设单位的正当权益,所以在法律中作了肯定,并须普遍遵守对资质等级的管理。所以建筑法中规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,只有经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果未经资质审查合格,或者超越资质等级承揽工程的,则被视力违法,将被处罚。

  4.专业技术人员执业资格。

  这是与对建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质审查,划分资质等级相适应的规定,是对其中专业技术人员的单独规定,目的在于保证专业技术人员的素质条件,当然也是充分重视了专业技术人员在建筑活动中的关键性的作用,以人的素质、人的工作质量来保证建筑工程的质量,因此,建筑法规定,从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。这样的规定是必要的,有利于促进和保障建筑工程专业技术人员提高素质,形成一支合格的技术队伍。-。

  5.必须排除扰乱资质等级制度的行为

  建筑施工企业和勘察、设计、工程监理单位,都必须具有法定的资质条件,在资质等级范围内承揽工程,这是一个在建筑活动中非常必要的、科学合理的制度,不但要确立它,而且要维护它,在建筑活动的多个环节上体现出来,因而在建筑法中规定:

  建筑工程实行公开招标的,应当在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者(建筑法第二十一条);

  建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位(建筑法第二十二条);

  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程(建筑法第二十六条);

  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程(建筑法第二十六条);

  禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程(建筑法第二十六条);

  两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程(建筑法第二十七条);

  禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位(建筑法第二十九条);

  工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务(建筑法第三十四条)。

  上述各项规定以及还有若干未在这里列出的条款都表明,从事建筑活动的企业或单位必须是合格的主体,按照法定条件确定其在业务上的权利能力,鼓励合格者之间的竞争,禁止用不正当的、欺诈的手段去冒充合格的企业或单位,比如,以“挂靠”、“联营”的手段,使无资质的充当有资质的,低等级的充当高等级的,从而以虚假的从业资格承揽工程;又比如,以转借、转让甚至伪造资质证书的,允许非法者使用合法名义的,更是明目张胆的进行欺诈,破坏了建筑市场的秩序。所以,无论是建筑施工企业、设计单位、勘察单位、工程监理单位,还是建设单位、有关部门,都应当遵守关于建筑从业资格的法律规定,重视以法律手段夯实建筑业发展的基础。

  四、建筑工程发包与承包的行为规则。

  这一部分在建筑法中占有重要的地位,因为建筑市场是整个大市场的一个重要部分,建筑产品是一种商品,建筑工程的发包与承包,就是买卖双方或称甲方与乙方所进行的交易,所似要根据这种交易的特点与实际需要确立交易规则,也就是在发包与承包中所应遵循的行为规则。但是这种规则是很多的,有必要将其基本的、关键性的部分以法律形式固定下来,并以强制的力量保证其实施,在建筑法中具体表现为三个方面的内容:

  1.基本的规则

  一是发包和承包双方应当订立合同。这是通行的规则,所采用的应是书面形式,使之明白地确定双方的权利和义务,表示经济利益关系,订立合同时要符合有关法律规定,体现公平、自愿、平等、互利的原则。

  二是全面履行合同。也就是应当认真按照合同约定的事项,履行各自的义务,当然也保证双方的权利;如果不履行合同,违约的一方则承担违约责任。建筑法中所以专门对违约责任作出规定,就是针对当前在建筑活动中违约现象普遍,应当以法律手段促使双方都恪守信用,重视合同。

  三是招标投标应当遵循公开、公正、平等竞争的原则,依法进行。招标投标是在市场经济中的一种交易方式,建筑市场中应当积极推行,买方设定标的,招请卖方通过投标报价进行竞争,然后择优选定承包单位,这个过程中应当是透明度较高的,公正地对待各个投标者,保护公平的竞争,否则将难以发挥招标投标的积极作用,所以在建筑法中对招标投标活动作出基本规定是必要的。由于我国将较快地制定招标投标法,为了避免重复和便于衔接,所以又规定了建筑法中没有作规定的则适用有关招标投标法律的规定,这也就是建筑法中有规定的按建筑法执行,没有规定的就要执行招标投标法。

  四是禁止采用不正当手段。建筑法对发包承包双方都作出了规定,目的是维护公平、合法的竞争,保护正当的交易行为,整治发包、承包中的腐败作风,这是有现实意义的,也就是有针对性的。对于发包方,建筑法规定:发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处;而对于承包方则规定,承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

  五是建筑工程造价依法约定。这是指在建筑市场中,工程造价也应当按照市场经济的要求,在国家有关规定的框架中,由买卖双方约定。这里提到的国家规定,首先是价格法中的规定,或者是按照价格法的原则所作的规定,而并不是一种政府定价,因为在建筑法中很明确地规定了建筑工程造价是由双方约定的价格,并非是由双方执行政府确定的价格。公开招标发包的,其造价的约定,更应当是在竞争中形成的,不应当由政府来确定,政府也不应当直接干预具体价格,所以在这方面要执行招标投标的规定。

  关于工程款项的拨付,主要是数量和期限,应当按照合同的约定执行,在现实中的拖欠工程款问题,或者还有工程垫资问题,都应当在订立合同与履行合同中解决,依法订立合同,并重视信用,将促使一些不正常的现象逐步消除,步向规范。

  2.发包的规则

  建筑法主要从下列五个方面作了规定:

  (1)关于发包方式

  在建筑法中是鼓励招标发包的,只有在不适于招标发包时,才可以实行直接发包,这就是在法律中确定招标发包处于优先考虑的位置。所以如此规定是由于招标发包符合市场经济的要求,体现公平竞争的原则。建筑工程项目由发包方发布信息,凡具备相应资质条件的,符合投标要求的单位,不受地域和部门的限制,都可以申请投标,而发包方就可以在较为广泛的范围内,有竞争性的报价中,择优选择承包单位,将工程项目委托给信誉较好、技术能力较强、管理水平较高、报价合理的承包单位实施,这是一个好的发包方式,应当从法律上提倡与肯定。至于直接发包是限于特定的条件,难以展开公开竞争的一种发包方式,在现实中仍然是需要的,所以在法律中既是允许的,又是有一定限制的。

  (2)招标程序

  根据公开招标的法律性质和特点,建筑法规定了公开招标的基本程序,以保证招标公开、公正地进行,主要的内容为:

  一是建筑工程实行公开招标的,发包单位应当依照法定程序和方式发布招标公告。这种公告又可称为招标广告,它的作用在于让投标人获得招标信息,并且标志着招标的开始。

  二是提供招标文件。招标文件由发包单位提供,按照建筑法第二十条规定其主要内容是:招标工程的主要技术要求,主要的合同条款,评标的标准和方法,开标、评标、定标的程序等。招标文件应当认真编制,保证招投标顺利进行,当然在招标文件中还会有其他一些内容,由编制单位根据需要决定,但上述法定的内容是必不可少的。

  三是在招标文件规定的时间、地点公开进行开标。这是由于招标是平等竞争这一特点所决定的,开标应当由招标单位主持,所有投标人都应参加,有关部门与监督单位到场,标书启封后,应当宣读标书的主要内容,开标后,任何投标人都不允许再更改标书的内容和报价,也不允许再增加优惠条件,标书启封后,评标、定标的标准和方法都不能改动。

  四是评标、定标。这是指开标后,应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者。这些规定表明,评标要按事先确定评标标准和程序进行,评标要保证公正性、科学性;定标也称决标,是在合格的投标者中间最终确定实施单位,这些行为只能强调其合法性,规范地进行,才能达到招标的目的。

  (3)招标主体

  招标投标是建筑市场中买卖双方自主成交的一种法定方式,如果从招标一方来看,则是由作为买方的业主或称建设单位对承包单位的选择,所以招标的主体应当是建设单位,因而建筑法规定,建筑工程的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施,并接受有关行政主管部门的监督。这项规定中表明,开标应当由建设单位主持,而不是由建设单位以外的人来主持,这是建设单位的权利,应当尊重;评标,也应当由建设单位来组织实施,比如要设立评标小组或评标委员会,则应由建设单位负责组织。而不应由其他单位指定,如果评标中出现分歧而不能评定中标单位时,就应交由建设单位去考虑;定标,这是指最终确定承包单位,定标前与中标单位的谈判,定标后与中标单位签订合同等,都应当是建设单位,而不应是其他的主体,这是法定的,不能改变。至于建设单位在开标、评标、定标过程中,都必须依法行事,接受有关行政主管部门的监督。什么是有关行政主管部门,则是根据法律规定,只有在法律中规定对招标的开标、评标、定标有监督职责的部门,才有权实施监督,而不是由一些部门自行决定去作干预。

  (4)对发包的限定

  这是规范发包行为的,也是保护承包单位合法权益,维护建筑市场正常秩序的,建筑法中的规定主要有下列几项:

  一是建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。因为这个中标的承包单位是依照法定程序投标、评标、定标而被选定的,在这个过程中形成了一系列的法律关系,中标后即享有承包该项建筑工程的合法权益,发包单位是不应改变这种既定权益的。

  二是政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。这项法律规定表明,必须排除政府部门对招标发包的不正当干预,尊重招标投标这种交易方式所确定的权利义务,从反对不正之风来说也是有现实意义的。

  三是按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。这项规定是重要的,有多层意思,限制了发包单位利用其有利地位而违背合同的约定;保护了承包单位在合同中确定了的权利,也有利于明确其责任;防止利用指定生产厂、供应商谋取不正当利益,影响工程质量。

  (5)发包形式的规定

  这实际上也是承包形式的规定,或者说是承发包之间经济关系所采取的形式。由于承包的内容和承包的环境不同,就形成了多种承包形式,对此,建筑法作了基本规定:

  一是规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。这是提倡将一个建筑工程由一个承包单位负责组织实施,由其统一指挥筹划,以求获取较好的效益和较高的效率。

  二是规定在总承包中可以是统包也可以分项总承包,所以建筑法第二十四条中规定,建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。按照这项规定,建设单位为甲方,总承包单位为乙方。甲方可以与一个乙方订立合同,也可能是与几个乙方订合同。

  三是禁止肢解发包,也就是不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。因为,从理论上讲,将一个整体人为地、不合理地分割成几个部分,是会造成浪费、降低效率的;从实际中反映出来的情况看,肢解工程的结果是相互扯皮,费用升高,管理混乱,因此应当禁止这种有害的做法。

  3.承包的规则

  建筑工程的承包是指通过招标投标,在竞争中获得合同,并组织实施以至全面履行合同的行为,因此建筑法结合中国实际情况,作出了若干基本规定:

  一是承包单位只能在其资质等级许可的业务范围内承揽工程,并且不得允许他人借用自己的名义或者自己借用他人的名义,超越资质等级承揽工程。

  二是大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包;共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。这种责任意味着共同承包的每一个承包单位,都有义务承担共同承包所应负的全部责任,在这个承包单位履行了义务之后,有权向共同承包的其他承包单位那里索取补偿。

  三是禁止转包。这是一项非常明确的法律规定,是针对建筑市场中由于转包带来的弊端与严重后果而采取的法律措施。建筑工程中的层层转包,造成层层盘剥,侵吞了大量的工程款项,导致了偷工减料,工程质量低劣,欺诈丛生等恶劣后果,严重地侵害了国家利益、社会公共利益、建设单位的利益,以至危害人们的生命健康与财产安全,所以对此必须禁止,包括直接的转包与变相的转包都不行。因此建筑法规定。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

  四是规定施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。这是由于总承包单位是经过一系列程序选定的,建设单位对其给予了信任,也是由于该总承包单位自身所具有的能力才成为订立合同的乙方,为了保证工程质量,所以应当规定由其完成主体工程,这是法定的责任;如此规定,也是有利于防止转包。

  五是关于分包的规定。首先是总承包单位可以将部分工程分包出去,但都必经建设单位同意,同意的方式为在总承包合同中约定,或者经建设单位认可;如果未经建设单位同意即行分包,则被视为违法分包;第二是总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任,这是加重了责任的规定,他们原有的总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责,分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责的法律关系不变;第三是禁止分包单位将其承包的工程再分包,这样有利于将分包的工作内容转向拥有专业技术和专门施工设备的分包单位,减去中间层次;第四是前面已经述及的即承包单位的资质必须与所承担的建筑工程的等级相适应。

  五、施工许可制度

  在建筑法中确立这项制度,目的在于保障建筑工程质量,避免不具备施工条件的工程盲目施工,这样也有利于开工的工程尽快建成和建设行政主管部门进行监督管理,它的主要内容有四项:

  1.领取施工许可证

  就是指建筑工程开工前,建设单位要申请领取施工许可证,但是有两种情况在法律上是例外,一是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外;二是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

  2.施工许可条件

  建筑法中规定了八项条件,包含了施工前必须办妥的手续,必须具有的证件,必须具备的条件,比如,建筑工程用地批准手续,城市规划许可证,拆迁进度符合施工要求,有满足施工需要的施工图纸和技术资料等,这些条件都符合要求的,即行颁发施工许可证。

  3.施工许可证的时效

  主要是规定建设单位应当自领取施工许可证之日起,三个月内开工,因故不能按期开工的,应当申请延期,延期以两次为限,每次不超过三个月,也就是最多延期半年,对于不开工也不申请延期的,或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。对施工许可证所以如此规定时间上的效力,主要是由于建筑工程的施工条件是会起变化的;应当在动态中进行监督管理。对于建筑工程中止施工的,中止施工后又恢复施工的,批准开工报告后不开工或者中止施工的,有关的时效问题,都在建筑法中作了规定,其出发点都是为了有效地进行监督。

  六、建筑工程质量管理的法律规范

  这个部分是建筑法的重点内容,在前面已经述及的几个问题中,从业资格是规范建筑市场主体的,发包与承包是规范甲方乙方市场行为的,施工许可则是对工程的开始实施进行监督管理,而对建筑工程的质量管理进行规范,应当是抓住了建筑活动的关键环节。

  建筑法中关于工程质量管理的规范主要有:

  l.坚持标准

  建筑工程质量不仅会长期影响建筑产品的使用,而且质量问题还会危及生命财产的安全;对建筑工程质量产生影响的因素很多,比如设计、材料、环境、施工工艺、技术措施、管理制度、从业人员素质等都会对质量的优劣发生作用;建筑工程项目还有单一性的特点,即它是按照建设单位的意图单项进行设计的,同一类型的工程,各个项目还会由于地点等不同而各不相同。尽管建筑工程的质量有许多特性,但有关安全的标准仍然是质量中头等重要的问题,必须坚持,并且要使这些标准能适应确保安全的需要。因而,建筑法规定,建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体管理办法由国务院规定;有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时,应当及时修订。

  对于建设单位在工程质量上所起的作用也作了必要的限制,建筑法规定,建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。与此同时,还授予了设计单位和施工企业有权拒绝建设单位要求的权利,明确规定,建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝。

  关于勘察、设计方面,从法律上也是同样地规定要符合工程质量、安全标准,建筑法规定,勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定;设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,……其质量要求必须符合国家规定的标准。

  2.建立法定的质量责任制度

  这就是以建筑法为基本规范,建立工程质量的责任制度,使参与建筑工程勘察、设计、施工的各方都承担相应的责任,以利于加强质量管理,改进和提高工程质量。在建筑法中对此所作的规定主要为:

  一是建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责;因为工程的总承包合同是由总承包单位与建设单位签订的,应当由总承包单位对全面履行合同负责。

  二是总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。这项法律规定表明,对分包工程的质量,分包单位要负责,而总承包单位也同样要承担责任,由于以连带责任的形式加重他们双方的责任,防止了总承包单位在分包后推卸责任,同时又防止分包单位向总承包单位推卸责任。

  三是建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。这就是要求勘察、设计单位在承揽勘察、设计业务后,必须按照法律、行政法规的规定,工程质量、安全标准,现行的技术规范和勘察、设计合同,进行有关的作业、对所编制的勘察、设计文件的质量负责。这样的规定对加强勘察、设计质量的控制,保证勘察、设计质量都是有重要作用的。

  四是建筑施工企业对工程的施工质量负责。这项规定是加重了施工企业的责任,实际上也给予了对施工质量进行管理的权力,防止不承担此项责任的单位或个人对工程施工的不适当干预甚至非法干预。

  3.保证施工质量的法律措施

  这是建筑法为了保证工程施工质量,针对现实中存在的一些不规范的做法而作出的若干规定,主要有:

  建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。这是保证施工质量的根本措施,也是现实中反映出来的一个突出问题,比如,有不少工程中不按图施工,擅自降低标准,严重地偷工减料,酿成大小祸害,对此必须作出法律规定,加以整治。

  工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。这对建筑施工企业来说,是一项必须认真遵守的规则,也是防止乱改设计,扰乱施工、造成意外事故的必要措施。

  建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。这项规定是针对现实中建筑材料、设备等质量没有保证,或者是需要强化对施工质量的控制而作出的决策,赋予了施工企业有复验把关的权利,以防止低劣的建筑材料、设备进人现场使用,造成质量事故,当然,这也使施工企业承担了明确的责任,即在建筑施工中使用了不合格的建筑材料、建筑构配件和设备,施工企业要承担责任。

  建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,不得指定生产厂、供应商。这项规定是表明,对建筑材料、建筑构配件和设备,在设计文件中可以注明技术指标,确定质量要求,但不能指定生产厂、供应商,其目的就是为了能选用质量好的产品,防止通过不正常的供应关系使低劣产品用于建筑施工。

  4.竣工验收的基本规定

  建筑工程的竣工验收,是全面检验工程质量的必经程序,也是检查承包合同履行情况的重要环节,因此在建筑法中对竣工验收的主要条件作出规定,就是交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家的其他竣工条件;建筑工程竣工验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。这些规定就是要对工程质量的最终结果严格把关,即使由于质量的隐蔽性,从表面难以检查内在的质量,也要审查其完整的资料和工程保修书,以明确责任。对于竣工验收中不负责任的行为,建筑法还规定,负责工程竣工验收的部门及其工作人员,对不合格的建筑工程按合格工程验收的,责令改正,对责任人员给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,由该部门承担相应的赔偿责任。这样的规定是必要的,有利于增强竣工验收部门及其工作人员的责任感,认线;5.建立法定的工程保修制度

  建筑工程的质量在法律上受到了重视,在施工过程中加强控制,但由于建筑工程的复杂性,也难以用外观检查,尤其是一次性的外观检查难以从根本上观察工程质量,因此应当建立质量保修制度,加以弥补,就是在建筑工程竣工验收之后,在规定的期限内,如果出现质量缺陷则要由承包单位负责维修。对此,建筑法作出下列规定:

  一是规定建筑工程实行质量保修制度。这项规定表明,质量保修制度成为一项法定的制度,是必须在建筑活动中执行的制度。

  二是保修范围,应当包括建筑工程的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线,上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目。这些项目的范围比较宽,尤其是列入了必须保证质量的项目和易于出现质量缺陷的项目。

  三是保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。这就是要求合理确定保修期限,不宜过短。当然也不是无限期的延长。

  四是在建筑法中专门规定了建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量;建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。这项规定既是质量方面的要求,也是保修的根据,尤其当前存在的质量通病,群众反映强烈,应当明确地列入保修范围。

  6.质量投诉的权利

  建筑质量问题应当是一个由社会各界都来监督的事项,尤其是在质量事故频频发生,质量缺陷大量存在时,更需要群众的监督,因此建筑法规定,任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。

  七、建筑工程监理的法律规范

  建筑法是第一部对建筑工程监理作出系统规定的法律,建筑法制定后即正式确定了建筑工程监理的法律地位,成为一项法定的制度,在建筑法中主要的规定有:

  1.国家推行建筑工程监理制度。因为这是一项通行的有效的也是在我国所需要的对建筑工程项目的实施进行监督管理的制度,所以在法律上规定要加以推行,如果有一些建筑工程,还需要强制实行这种制度,其具体范围则可以由国务院规定。

  2.工程监理主体

  这应当是依照建筑法第十二条;第十三条所设立的工程监理单位,在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务。工程监理单位应当是独立的中介机构,具有法人资格,所以建筑法规定,工程监理单位应当根据建设单位委托,客观、公正地执行监理任务;并且同时规定,工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者利害关系。这就表明,工程监理单位作为独立的主体,必须与妨碍其公正履行职责的有关单位或行业分离;这种分离,一是法定的;二是严格的,不能有隶属关系,其他的利害关系也不能存在。

  3.建筑工程监理的职责

  建筑工程监理是针对具体项目的,属于微观的监督管理活动,它代表建设单位的利益,但是对这种利益的维护又必须在依法行事的基础上,建筑法对这种法律关系作出了规定,主要有下列内容:

  1.订立监理合同。就是实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理;建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。

  2.工程监理的法定职权。首先是明确了工程监理行使职权的依据和范围,即:建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。第二是规定了工程监理人员的两项权利:一是工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正;二是工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。

  3.工程监理单位不得转让工程监理业务。这是因为工程监理单位在建筑市场上是一个特定主体,其他机构和人员不能替代;建设单位与监理单位都是一种具体的委托与服务的关系,一旦订立合同,就不应再自行转让,何况这种合同还包含着建设单位对具体的监理单位的信任;监理单位所承担的监督管理行为,只应自己实施,有利于实现监理的目的;监理业务禁止转让,也是维护工程监理秩序所需的规则。当前有些监理单位只承揽监理业务,而自己不执行,引致的弊端也说明要确立不能转让的规则。如果工程监理单位违法转让监理业务的,建筑法的规定是责令改正,没收违法所得,可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的吊销资质证书。

  4.工程监理单位的责任。这是指工程监理单位不履行应尽义务或者有违法行为所要承担的责任,建筑法的主要规定为:工程监理单位不履行监理义务,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任;工程监理单位与承包单位串通,谋取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任;工程监理单位与建设单位、施工企业串通,弄虚作假,降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销资质证书,没收违法所得,构成犯罪的追究刑事责任。

  八、建筑安全生产管理制度

  关于安全生产管理,国家已制定了一些有关法律,其中有些规定在各行业是相通的,建筑法结合建筑业的特点作出了若干规定,主要为:

  1.建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度;

  2.建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能;

  3.建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;

  4.施工现场对毗邻的建筑物、构筑物的特殊作业环境可能造成损害的,建筑施工企业应当采取安全防护措施;

  5.建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责,施工现场安全由建筑施工企业负责,实行施工总承包的,由总承包单位负责;

  6.建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费;

  7.涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,施工前应提出设计方案,没有设计方案的不得施工;

  8.房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。

  九、建筑法的实施

  制定了法律就必须实施,在实施中最重要的有三点:

  第一,建筑法是国家的法律,必须严肃对待,不能漠视,否则将受到惩罚;

  第二,认真学习,特别是建筑业的从业人员,必须学法、懂法、用法;

  第三,必须正确地解释法律、宣传法律,不应曲解,更不应规避法律。港彩开奖记录